“EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS
INDÍGENAS Y SU IMPLEMENTACIÓN”
ABOG. CARLOS HUMBERTO REYES CAYOTOPA
1.
¿Cuál es el contenido del derecho a la consulta
previa de los pueblos indígenas según los estándares internacionales y qué
sustentaría que estas poblaciones sean sujetos de tal derecho? ¿Considera usted
que la Ley emitida sobre dicha materia se encuentra acorde con dichos
estándares?
Primero, en cuanto al definición del derecho a la consulta de
la Ley N° 29785 en art. 2 regula el Derecho de Consulta” Es el derecho de los
pueblos indígenas u originarios [1]a
ser consultados de forma previa sobre las medidas legislativas o
administrativas (…) establecida también en el Convenio 169 de la OIT como una medidas dentro los estándares
internacionales. El espíritu de la norma es de carácter garantista, pero el
problema de las normas jurídicas internacionales, sólo cumplen con el principio
de publicidad en cuanto el concepto general de los Derechos de la Persona, en
este caso, de los Pueblos Indígenas, en este orden de ideas, nunca se va
asemejar a la realidad propia de cada país, por lo que, existe la obligación
del Estado Peruano de crear normas inspiradas en el derecho Internacional que
se pronuncia la OIT como el caso de la consulta previa. Por tanto, existe una
norma general, que lo emite OIT, como un modelo del espíritu de la norma, lo
cual, la norma específica o especial deberá adecuarse a la realidad de cada
país, por consiguiente, el Estado a cargo, como en el Perú, nuestro sistema
dentro del marco de LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS
INDÍGENAS Y SU IMPLEMENTACIÓN, no ha sido bien desarrollada (a mi humilde
parecer) o bien interpretada desde una perspectiva de los fines constitucional o como la falta de integración normativa que
regulan y promueven los derechos de los pueblos indígenas y la soberanía sobre
los recursos naturales, culturales y patrimoniales.
2. En
su opinión ¿Qué asuntos son los que generan controversia en relación al derecho
a la consulta previa y por qué? ¿Qué puntos debieran ser considerados y/o qué
acciones propondría para superar las diferencias existentes?
A veces una pregunta se responde con otro
interrogante. ¿Es Necesario que exista
una ley para que nazca o se tutele un Derecho? En cuanto LA
CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y SU IMPLEMENTACIÓN, dicha figura o
supuesto de hecho tiene un espíritu normativo ¿Cuál?
La
consulta previa con los pueblos indígenas es un deber de los Estados de
Gobierno, que debe ser cumplido por las autoridades públicas competentes. ¿Y si
existiera un vacío legal, o por último, no existe esta norma jurídica? La
obligación de desarrollar normativamente el derecho a la consulta y la
obligación de realizar la consulta aún sin ley “El cumplimiento del deber
estatal de consulta debe regularse en el ordenamiento jurídico interno a través
de medidas legislativas o administrativas (artículos 1.1 y 2 de la Convención
Americana[2]),
de tal manera, que se garantice plenamente el principio de legalidad y la
certeza jurídica a todos los actores implicados. Entretanto, se configuraría un Estado
protector (Es el que cuida de los derechos de la comunidad o del pueblo) y
servidor (El estado es servicio público, porque está al servicio de su
demandante, el pueblo. Por ello debe cuidar los intereses de la sociedad,
satisfaciendo sus necesidades) por ejemplo, a no tener un reglamento especial
que detalle los procesos de consulta para programas o proyectos de desarrollo
regional o local, lo cual, permitiría tomar decisiones en materia de los
recursos naturales o de carácter de derecho real y su aprovechamiento (derecho
de uso), previo a la figura propia de la concesión.
No olvidemos los principios
constitucionales, que el Estado no es un poder absoluto, y ante la existencia de
una incertidumbre o colisión de derechos, mediante medios alternativos al
conflicto se buscara respetar
los derechos de los pueblos indígenas, por tanto, la decisión que adopte el
Estado debe ser inspirada de acuerdo al principio de proporcionalidad y test de
ponderación [3]entre
los derechos y bienes jurídicos que invoca el Estado y los que invocan los
pueblos indígenas.
[1]
Artículo
7. Criterios de identificación de los pueblos indígenas u originarios. Para
identificar a los pueblos indígenas u originarios como sujetos colectivos, se
toman en cuenta criterios objetivos y subjetivos. Los criterios objetivos son
los siguientes:
a) Descendencia directa de las
poblaciones originarias del territorio nacional.
b) Estilos de vida y vínculos
espirituales e históricos con el territorio que tradicionalmente usan u ocupan.
c) Instituciones sociales y costumbres
propias.
[2] http://www.dar.org.pe/archivos/publicacion/90_analisis_critico_consulta_previa.pdf
[3]
Dicha
ponderación tendrá como objetivo la armonización de ambos bienes y derechos, y
en caso de imposibilidad, deberá optarse por proteger los bienes jurídicos de
mayor entidad constitucional en el caso concreto.
Comentarios
Publicar un comentario