Históricamente, la Institución del Contrato
Administrativo en nuestro país no ha sido objeto de mayor estudio; aún en la
actualidad existe doctrina muy escasa y legislación muy dispersa. En el Perú
existen muy pocos estudios de investigación sobre el Contrato administrativo.
Al respecto Mario Linares Jara, uno de los pocos estudiosos del tema en nuestro
medio, sostiene que nuestra legislación nunca ha distinguido entre contratos
privados de la Administración y Contratos Administrativos, y que por lo mismo
no ha existido jurisdicción especial ni jurisprudencia para los contratos administrativos,
señala que estos sólo existen por haber sido abordados en la escasa
bibliografía nacional de los años setenta y ochenta, bibliografía adscrita en
su totalidad a la teoría dualista de los contratos que celebra el Estado. Mario
Linares, concluye en su ponencia en dos puntos rebatibles, pero a tener en
cuenta:
Ø
En el
Perú dado nuestro derecho positivo, no es aplicable la doctrina clásica del
contrato administrativo, que nunca la ha sido y que resulta estéril por lo
tanto la identificación de los mismos a través de los criterios que un sector
de la doctrina todavía indica basándose en jurisprudencia y doctrina
extranjera; y.
Ø
Que teniendo en cuenta el régimen
correspondiente a la ley de contrataciones y adquisiciones del Estado las
prerrogativas, que le han sido otorgadas a la Administración Pública en los
contratos que ésta celebra y las que le han sido negadas, así como también las sujeciones
u obligaciones de la administración con respecto a su cocontratante.
Dr. GUSTAVO BACACORZO con su Tratado de
Derecho Administrativo, se refiere la Contratación Administrativa en el Tomo I
(Pág. 295-340) realizando una breve síntesis de este tipo contractual, en el
cual señala que la Administración Pública en razón de ser el mayor consumidor y
el cliente más importante en cada país, cada día adquiere más bienes y extiende
sus servicios para satisfacer las necesidades de la población que aumenta y
aspira a su bienestar. Afirma que, bilateralmente surgieron dificultades y arreglos;
las primeras porque de acuerdo a su experiencia e intereses, los contratistas
se aferraban a lo único existente hasta entonces: el derecho privado, los
segundos, porque el Estado comprendiendo que se trata de normas inspiradas en
una igualdad inexistente, se esfuerza en crear una concepción acorde con los
altos intereses que le son consustánciales.
BACACORZO, agrega que estos contratos se
establecen por una convención generadora de relaciones jurídicas o con el mero consentimiento
de adhesión por el particular a situaciones preestablecidas por la
Administración, y en ambos casos siempre se encuentra la expresión de voluntad
del particular en el acuerdo, lo que recién da vida jurídica de contrato a una
propuesta o proyecto público.
En 1957, el Gobierno del Presidente MANUEL
PRADO y su Ministro de Fomento y Obras Públicas, se dieron a la tarea de
elaborar el primer Reglamento en su género sobre la materia, este es el
antecedente más remoto de la ley 26850. Este es el primer Reglamento General,
amplio y obligatorio para el Perú. Dicho cuerpo normativo ha sufrido infinidad
de modificaciones, ampliaciones y reducciones por todos los gobiernos (Leyes 12875,
13044, 13980) cuyos textos legales eran afectados por normas de inferior
jerarquía jurídica, evidenciándose desorden y abuso.
En 1980, se dicta el D.S. Nº 34 – 80 – VC (21
Nov. 80) Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas - RULCOP;
dispositivo que no tuvo mucha vida, se modifica el RULCOP mediante D.S.
94-90-VC (26 Jul 90) Arts. 5º y 9º. En este campo también se da la práctica del
alegre deporte del transplante y la copia de legislación extranjera.
En el
año 1997 se vuelve a modificar el RULCOP mediante D.S. Nº 10-97-MTC (22 ABR.
97). En cuanto a las adquisiciones y suministros, el (desorden generalizado y
el desentendimiento de los poderes públicos fue comúnmente cómplice. Los
primeros intentos fragmentarios correspondieron a los Ministerios de Haciendo y
Comercio (D.S. de 03.FEB.1950) y del de Fomento y Obras Públicas (D.S. de
23.2.1950). Con este “sustento legal” se atemperó el festin de las grandes
obras públicas y compras del Gobierno de facto de 1948 a 1956, en que se ejecutaron
obras mayormente en el campo educativo.
Hasta Diciembre de 1977 en que se expidió el
Decreto Ley Nº 22056 Instituyendo en la Administración Pública el Sistema de Abastecimiento,
con el fin de dar unidad, racionalidad y eficiencia a los procesos técnicos del
abastecimiento de bienes y servicios no personales, dentro de los principios
fundamentales de moralidad y austeridad, las adquisiciones en la entidades
publicas, sea con dinero del tesoro público, recursos o ingresos propios,
donaciones o fondos provenientes de convenios de préstamo internacional, se
hacía de acuerdo a las normas internas que para el efecto existían solo en
algunas dependencias, ocasionando compras indiscriminadas , stoks innecesarios,
gastos indebidos, etc.
La puesta en vigencia del sistema de
abastecimiento a partir del 01.ENE.78 trajo como consecuencia un cierto
ordenamiento del proceso de adquisición de bienes y de servicios en las
entidades públicas, ya el ex –INAP (Instituto Nacional de Administración
Pública) a través de la Dirección Nacional de Abastecimientos, empezó a emitir
y divulgar una serie de normas regulando dicho proceso, hecho que se
complementaba con la correspondiente capacitación especializada en la Escuela
Superior de Administración Pública (ESAP). Institución hoy desaparecida. Entre
las normas más importantes se tiene las Normas Generales del Sistema de
Abastecimiento aprobadas a través de la
Resolución Jefatura Nº 118-80- INAP del 25.JUL.80.
Posteriormente con fecha 19.JUL.85 se expide
el Decreto Supremo Nº 065-85-PCM, mediante el cual se aprueba el Reglamento
Único de Adquisiciones para el suministro de Bienes y la Prestación de
Servicios No Personales para el Sector Público (mas conocido como RUA) con el
fin de sistematizar el procedimiento de adquisición y de racionalizar el gasto
público dentro de los principios fundamentales de moralidad y austeridad. Pero
sucede que a los pocos años de entrar en vigencia el RUA varias entidades
públicas comprendidas en él, solicitaran ser excluidas del mismo, ya que debido
a su carácter, naturaleza y dinámica empresarial, su aplicación en un 100% les
ocasionaba retrasos, desfases, en la ejecución de sus procesos productivos.
Como consecuencia de las
justificaciones hechas por dichas entidades,
los sucesivos gobiernos optaron por excluir a algunas entidades de los alcances
del RUA, autorizándolas mediante leyes expresas a través de las leyes anuales
de Presupuesto a exonerarse de las modalidades establecidas para la adquisición
de bienes o servicios.
Doctrinariamente el RUA es un reglamento
praeter legem[1], es decir aparecido a la
vida jurídica sin ley previa.En el ámbito de las Consultorías en el Gobierno
del Arquitecto FERNANDO BELAÚNDE TERRY (1980-85) se promulga la Ley Nº 23554 del
30 Dic. 82, Reglamentada por D.S. Nº 208-87. EF del 05 Nov. 87). Posteriormente
con el objetivo de unificar en un solo cuerpo legal que comprenda la compra y
suministro de bienes, arrendamiento, la ejecución de obras, la contratación de
servicios y de consultaría se publica con fecha 03.Ago.97 la ley Nº 26850,
entrando en vigencia con fecha 29.Set.98, luego de la publicación de su
Reglamento aprobado mediante D.S. 039-98-PCM el 28 Set. 98; y en cuyo artículo
2º del Ámbito de Aplicación se comprende a todas las entidades del sector Público
con personería jurídica de derecho público, las entidades comprendidas en la
ley Nº 26703 de Gestión Presupuestaria del Estado; las Empresas del Estado de
Derecho Público o Privado ya sean de propiedad del Gobierno Central, Regional o
local, y las empresas mixtas en las cuales el control de las decisiones de los órganos
de gestión está en manos del Estado y en general los organismos y dependencias
del
Estado a los que la ley otorgue capacidad
para celebrar contratos. Asimismo, esta ley en su segunda disposición final,
crea el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
-CONSUCODE- sobre la base del Consejo Superior de Licitaciones y contratos de
obras Públicas-CONSULCOP y del Consejo Nacional Superior de Consultaría
-CONASUCO. En la actualidad CONSUCODE es OSCE[2]
Mediante Leyes Nº 27070, Nº 27148 y 27330 se
efectúan una serie de modificaciones a la ley Nº 26850 por lo que se dispone
aprobar el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado mediante D.S. Nº 012-2001-PCM del 13.02.2001 y su Reglamento se aprueba
mediante D.S. Nº 013-2001-PCM. Norma que se encuentra vigente a la fecha, pero
que sin embargo no es la única en materia de contrataciones y Adquisiciones del
Estado.
[1] Costumbre en ausencia de ley o praeter legem. Es la costumbre que se
aplica cuando no hay ley exactamente aplicable al caso; o sea que es la norma
jurídica en virtud de la cual se soluciona el conflicto no reglado legalmente
[2] Al OSCE se le extiende, en el artículo 58º, la función de supervisar y
fiscalizar, en forma selectiva y aleatoria, los procesos de contratación de
bienes, servicios u obras, “asumiendo el pago con fondos públicos, independientemente
del régimen legal.” Se incluye además, en el artículo 60º, la posibilidad de
que los miembros del Consejo Directivo del OSCE puedan ser reelegidos por un
segundo período de otros tres años. Se ha ratificado, en el artículo 62º, que
los miembros del Consejo Directivo y el presidente del OSCE pueden ser
removidos mediante resolución suprema pero se han incorporado tres causales:
permanente incapacidad física o incapacidad moral sobreviniente, falta grave o
pérdida de confianza.
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